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姚红:《物权法》有关房地产管理的重要制度解读

2008-06-02 17:25:45  来源:本地  文字大小: 【】 【】 【


  各位代表,上午好。下面我就《物权法》有关问题,向在座的各位代表做个汇报。汇报分为两个部分。第一部分主要介绍《物权法》的基本问题,调整范围、立法目的、原则等。通过这个部分的介绍,使大家对《物权法》有一个框架式的了解。第二部分就《物权法》立法中涉及到的几个问题,《物权法》是如何规定的,立法主要是如何考虑的,进行介绍。

  第一部分,讲五个问题。

  第一,关于《物权法》的调整范围。法律都是调整一系列社会关系的,要明确《物权法》是调整怎样的社会关系,首先要明确什么是物权。《物权法》第2条第3款规定:本法所称物权,是权利人依法对特定的物品享有直接支配和排他的权利,包括所有权,用益物权和担保物权。为了更好的理解什么是物权,我想从三个方面做更进一步的解释。第一个层面是对特定物享有的权利。这个特定的物主要是不动产和动产,不动产如房屋土地,这些不便移动,或者移动后会减损价值的物品。动产就是不动产以外的东西,如汽车,电视,手表这些。所以有人说物权是对有体物的权利。有些物看起来是没有体的,比如声,光,电,气,磁波。但是,我们也把它视为物。所以,我们说物权实际上是对物理意义上物的权利。无形财产权,比如股权、商标权,原则上不属于《物权法》的调整。在特定的情况下,这些无形财产权也受《物权法》调整,比如它们作为权利标的时,才受《物权法》的调整。所以,我们说物权是对特定物的权利。《物权法》所调整的物,是人力能够控制的物。凡是人力无法控制的物,是不能受《物权法》调整的。当然,随着人类认识、掌握自然能力的提高,有些物,原来不能控制的,现在可以控制了,也作为《物权法》调整,第二个层面物权是对物直接支配和排他的权利。直接支配,是指权利人凭借自己意识,不受他人干涉,对物行使控制权。比如这个手表是我的,我凭借我自己的意识,我想怎么用就怎么用,我可以把它送人,我可以把它卖掉,凭借我自己的意识,不受任何人干涉来控制。这个权利就叫做支配权。正是因为物权凭借自己的意识,不受他人干涉的行使权利,所以,我们也管物权叫做绝对权。法律实际上它调整的都是人与人之间的关系,物权调整的是特定的权利人和无义务人之间的权利。比如这个手表是我的,权利人是特定的,就是姚红。义务人是我之外的所有的人。所以,有人说这个义务人,是不特定的广大的主体,所以有人管物权叫对世权,也就是对抗广大世界上不特定的义务主体的权利。我们说物权是支配权、绝对权、对世权,是相对于另外一项财产权,债权而言的。在民法上我们还讲债权,债权和我们老百姓所讲的欠债还钱,不是同一个概念。它是一种请求权,请求对方为一定行为或者不为一定行为的权利。债权包括四种:合同之债,侵权之债,无因管理之债和不当得利之债。也就是说典型的债权是合同,签订合同的时候,合同的当时人一定是特定的,就是你一定是在跟谁签合同,不可能是在跟不特定的人签合同,所以相对人是特定的,而且你签了合同以后,比如说,你买一个电视,签合同后,你不能自已就去人家库房里拿电视,你要请求对方交付电视的行为,你才能最终拿到你的电视。正是因为债权的当事人是特定的,它又是不能直接凭借自己意识行使的一种权利。所以,我们说债权是请求权,是相对权,对人权。相对于物权而言的,物权是支配权,绝对权和对世权,债权是相对权,对人权,请求权。这是两个不同的权利的区分。物权还具有排他的特性,物权的排他,指的是在同一动产或不动产上,不能同时存在内容相同又相互排斥的权利。这房子是我的,那么张三就不能说这个房子是他的。不可能既是他的有是我的,这就是物权的排他。物权的排他实际上就引出物权的另外一个特性,物权一般说来具有优先于债权的特性。比如说:一个开发商,把房子先卖给我,我跟他签订了合同,甚至这个合同办理了公证,此后他又把房子卖给张三了,张三买到这个房子以后,办了过户登记。根据刚才我讲的物权排它的原理,这个房子要么我得,要么张三得,不可能既是他得又是我得。由于张三,办理了过户登记,他享有的是物权,我虽然签订了合同在先,但是我没有办登记,我享有的是债权。根据物权优先于债权的原理,张三取得房屋的所有权,我受到的损失只能请求开发商损害赔偿。所以,物权是支配权,具有排他的特性。而且具有优先于债权的特性。第三个层面物权包括所有权,用益物权和担保物权,所谓所有权,指的是权利人对物的占有,使用,收益和处分的权利。这个房子属于我所有,我想怎么安排就怎么安排,我想怎么使用就怎么使用,这叫占有使用。收益,我可以把房子出租,赚取租金利益。处分,我可以把房子卖掉,我可以把房子送给别人,也可以在不违反规划的情况下,把房子拆掉。占有,使用,收益,处分四项全都具备的叫做物权所有权。所以有人说:所有权是一项完全的物权,所有权可以说是物权的核心和灵魂。其他种类的物权,都是从所有权派生的。这是我们讲的第1类物权:所有权。第2类物权叫用益物权。用益物权指的是对他人的物占有,使用,收益的权利。我们知道,我们国家的土地要么是国家所有,要么是集体所有,其他任何人对土地没有所有权,我们要利用土地,只能从国家那通过出让的方式取得建设土地使用权。正是因为对他人物的利用,所以,有人管用益物权叫:他物权,管所有权叫自物权。《物权法》规定的用益物权就是四种类型,建设用地使用权,土地承包经营权,宅基地使用权和地役权。这是第2类物权。第3类物权是担保物权。担保物权,指的是用物的交换价值,保障债权实现。《物权法》规定的担保物权有3类,抵押权,质权和留置权。抵押权就是大家经常遇到的,买房然后去银行借钱,用房屋做担保,抵押给银行,这就是抵押权。抵押权最大的一个特征就是,抵押期间不转移财产的占有。房子抵押,仍然可以占有使用,甚至可以出租,取得收益,只是说处分权受到限制,这就是抵押权。第2项担保物权叫质权,质权分为动产质权和权利质权。质权和抵押权最大的一个不同是:质权要转移财产的所有,就是必须把物交到债权人手里,质权才设立。而抵押权不转移财产占有,这是他们最大的区别。质权还有一类叫权利质权。我们说无形财产原则上《物权法》不管,只有在这个意义上,才受《物权法》调整。向银行借钱,银行让你提供担保,你没有不动产,也没有古董。但是,我有商标权、专利权、著作权、股权。拿这些作为我履行债务的担保,这些都叫权利质权。

  《物权法》的主要功能是两个方面。第一个方面,调整物的归属关系,实现定分止争的目的。《物权法》主要通过一系列的规则来明确这个东西到底是谁的,为什么说是他的不是你的,或者说为什么是你的不是他的。《物权法》就是通过这样一个确定权属的这样一个功能,来实现定分止争的目的,这是第1个方面的功能。第2个方面的功能,调整物的利用关系,实现物尽其用。我们希望能够得到最大限度的利用这个物,如果不用这个物,这个物就是个废品。所以,如何合理利用这个物,是《物权法》非常重要的一个方面。人们说传统的《物权法》是一部重归属的法律,现代《物权法》由重归属向重利用转化。从我们国家的《物权法》大家可以看出,《物权法》五编,其中两编:用益物权编和担保物权编讲的都是对物的利用。

  第二,关于《物权法》的立法目的。关于《物权法》的立法目的,在《物权法》的第1条就做了开宗明义的规定,主要是四个方面。

  第一方面,维护国家基本经济制度。我们国家的《物权法》和国外的《物权法》一个最大的不同就是我们国家的《物权法》规定了国家,集体财产的权利。国外认为《物权法》属于私权,私人的私。公共财产属于公法调整的范围,私法不应当去调整规范公共财产。公共财产不应当在《物权法》上做规定,所以国外的《物权法》,基本对公共财产没有涉及,即使有涉及,也是一两条,非常少。但是我们国家的《物权法》对国家财产,集体财产规定的却占了相当的篇幅。因为,法律属于上层建筑,它是为经济基础服务的,又反作用于经济基础。我们国家的基本经济制度是以公有制为基础,多种所有制经济共同发展的。《物权法》作为一个规范财产的基本法,不可能也不应当不反映我们国家的基本经济制度,所以,《物权法》不仅把我们国家的基本经济制度作为立法目的,也作为基本原则。同时,在整部法律中也体现了立法目的,这是我们讲的第1方面的立法目的。第2方面:维护社会主义市场经济秩序。市场经济首先是交易经济,交易的前提必须是交易物的权属必须是明确的。比如我要卖一个东西给张三。李四突然跳出来说那东西根本不属于我的,属于他的。张三就不敢买这个东西。所以《物权法》通过他特有的明确财产归属这样一个功能,使得交易过程变的安全和稳定,从而起到促进社会主义市场经济发展这样一个立法目的。第3方面:明确物的归属,发挥物的效应。这点我已经讲过了,不再重复。第4方面:保护权利人的物权。《物权法》管什么呢?《物权法》实际上就管三件事:1、这东西是谁的;2、是你的,你有什么权利?其他人有什么义务?3、你这个权利受到侵害以后通过什么样的途径什么样的方式来保护?所以物权保护也就是物权立法一个重要的目的。在立法过程中有一批反对物权立法。说《物权法》是违宪的,说为什么违宪呢?《宪法》明确规定,社会主义公共财产是神圣不可侵犯的,《宪法》还规定,公民合法的私有财产受法律保护。《宪法》对公共财产和私有财产他的法律规定是不一样的,《物权法》不提公共财产神圣不可侵犯,就是违宪。我们认为争论的焦点就在于,《物权法》要不要平等的保护国家,集体,私人和其他权利人的物权。经过研究我们认为,《物权法》必须体现平等保护的原则。因为《物权法》属于民法。1986年国家在制定《民法通则》的时候,有明确规定,民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。就是说民事活动的当事人,法律地位平等,享有的权利义务的平等,受到的保护平等,承担的责任平等。《物权法》既然作为民法的重要组成部分,它也应当体现平等保护的原则。当然,在我们国家整个经济运行过程中或者说经济体制中,公有制经济和非公有制经济并不总是平等的,从《宪法》规定可以看出来。《宪法》规定公有制是主导,非公有制经济是国民经济的重要组成部分。一个是主导,一个是重要组成部分,是有差别的。在国家宏观调控,资源配置,市场准入等方面,公有制经济和非公有制经济方面,也并不总是一样的,有些领域非公有制进不去。但是我们认为这些不一样,或者说更严重点是不平等,主要应当由行政法、经济法调整。它一旦进入到民事活动领域了,就应当是平等的。二是由市场经济的特点决定的。市场经济就是商品经济。马克思曾经说过,商品是天生的平等派。如果这个参加商品经济活动的主体,它的法律地位是不平等的,适用的规则是不平等的,所要承担的责任是不平等的,这些主体就无法在市场上进行公平竞争,也无法实现优胜劣汰。所以《物权法》应当体现平等保护的原则。

  第三,关于《物权法》特有的原则。《物权法》的特有原则主要是两个,一是物权法定原则。在《物权法》第5条明确规定,物权的种类和内容只能有法律来规定。任何人不得创设物权。物权法定理由有两个:第一,物权涉及到基本的财产关系。根据我们国家立法的规定,涉及到基本财产关系的法律,只能由全国人大或全国人大常委会通过制定法律予以规范。国务院行政法规定,地方性法规,规章以及其他的一些规定,都不能对物权的种类和内容做出规定。第二,是由物权本身的特点决定的。物权是对世权,是要世界上广大的,不特定义务主体都要尊重的一个权利。这个权利就不能某一个人说的算或者几个人说的算,只能有法律说的算,所以物权必须法定。社会生活是发展的,法律具有相对的滞后性,现在《物权法》规定的物权种类就这么多,今后能保证不会发展出一种新的权利类型作为物权可以通过全国人大去做补充规定,去做立法解释。《物权法》规定的物权种类包括所有权,用益物权和担保物权。所有权就规定了国家,集体,私人的所有权。用益物权规定了4类,建设基地,宅基地,承包地,和地役权四类。担保物权规定了抵押权,质权,留置权。《物权法》规定的物权种类就是这么多,超出《物权法》规定的权利我们都不能把他作为物权。这就叫做物权法定。在立法过程中,有些专家学者要求规定典权,居住权,占用担保。我们经过研究以后,都没有规定。既然我们都没有规定,不能把这些权利作为物权。简单说一下典权,为什么最终没有规定。大家在街上看到那个典当行,典当行,肯定都看到过这个行业。但是严格讲,街上那个典当行他是不准确的,实际上他从来没有干过典的业务,他只干当的业务。典当是两个含义不同的。典讲的是不动产,当讲的是动产。典权制度是我们旧中国特有的一个制度,从全世界范围来看只有我们国家才有,其他任何一个国家都没有这个制度。典实际上也是一种投资担保方式。它是用益物权和担保物权的结合,比如说:我没钱,然后我去跟人借钱,然后我把房子典给对方。典给对方以后,他跟抵押一个最大的不同是抵押是不转移财产占有的,典就是我把房子典给对方了以后,我要把房子交给对方。一般来讲,典的时间比较长,十年,二十年,典权期完以后,我拿着原来给我的典价去回赎,回赎的时候房子还归我。如果我不回赎了,那个房子就归典权人所有。典权人在拿到我房子以后,他可以占有,使用,收益,他可以出租,怎么用都是归他的,他就不能再卖。这是典。立法过程中,有些专家认为典是中国特有的制度,《物权法》要体现中国特色,就应当规定典。我们研究以后认为,①典是我们中国特色。是一个好特色,还是坏特色不好说。它可能是一种剥削人的东西。明明这房子值三十万,他就给了我5万,我拿这个典价,当然我20年后回赎可以。但实际上,旧社会人家典的房子大部分不是要回赎,是基于中国历史上不卖祖产这种观念,才典房子的。②典权没有现实的必要性。建国以后,我们国家从来没有实行过典的制度。现在典当行干的全是当的业务。据台湾学者介绍说, 2000年,台湾全岛一年才发生200起典的案子。而且有相当一部分是为了逃税,典房子,不是卖房子,然后就不交房地产过户税了。后来制定规则,就堵这个漏洞。2004年,全岛每年就发生60起典权的案子,呈下降趋势的。我们说,那既然这样,现有的抵押制度和其他的担保制度完全可以满足那个需要,没有设立典权的必要。③最主要的考虑,主管部门是坚决反对。典这个制度会对我们国家的金融制度造成冲击。因为旧社会的典权基本是私人之间一对一的。如果现在回复典权了,房地产公司能不能典,能不能把他建的房子全部典出去,行不行,而且这个典权制度,税收上怎么配合。所以主管部门是坚决反对的。经过反复研究以后,我们没有规定典,现实生活中就不能把典权作为物权来看待。如果现实生活中出现了个别的典房子的,充其量只能受到合同的保护,就是债法的保护,不受《物权法》的保护。

  第二条原则叫物权公示原则。物权为什么公示呢,享有不享有物权,要有在形式让大家所知道。所以说物权应当公示,从物权本身的特性来看,物权是对世权,既然是对世,我们世界上这些不特定的义务人总要知道权利是谁的,我们不应当侵害的是谁的权利,所以物权必须公示。物权公示的方法是什么呢?非常简单,判定物权归属的一个方式,叫不动产看登记,动产看占有。也就是说,不动产登记在谁的名下,谁就是该不动产的权利人,动产由谁占有,谁就是该动产的权利人。这是一般性规定,法律还有一句话叫做,由相反证据的除外。现在我也占有这个茶杯,但是上面写着:北京市市委党校,相反证据,证明了不是我的。只要没有相反证据,不动产登记在谁的名下谁就是主人,动产由谁占有,谁就是主人,这是最简单的判定物权归属的办法。

  第四,权利的限制。物权是绝对权,但是绝对是相对债权而言的绝对,但是物权绝对这种提法,在于资本主义早期,在物权制度刚刚设立的时期却是讲的私权绝对,私权不受任何限制和干涉。从十九世纪后半期,世界各国都从私权至上向私权社会化转变,也就是说私权的形式或者说物权的形式不得违反法律,必须遵守社会公德,不得侵害他人合法的权益和不得侵害社会公共利益。关于这点,在《物权法》的第七条有明确规定,私权是要受限制的,不仅在基本原则中我们规定了私权受限制,在《物权法》整部法律中也体现了私权受限制的原则。比如征收、征用就是对私权的限制。国家根据公共的需要,要征用你的这个不动产。你不能说,你就不让国家征用。在这种情况下,你的私权是受限制的。又比如,《物权法》规定,别人要利用你的不动产铺设管线,排放设施,你就必须为他人提供便利。物权是要受到尊重,但不是说不受到任何限制的。

  第五,简要介绍一下《物权法》的立法过程和框架结构。《物权法》从1993年开始起草,历时13年,期间经过全国人大和全国人大常委会8次审议,这在我们国家的立法史上是从来没有过的,因为按照我们国家立法法律规定,一般的法律经过三次审议就通过,个别的成熟的法律两次审议就可以通过,但《物权法》审了8次。为什么呢?因为这部法律太重要了,关系到国家基本经济制度,也关系到老百姓的切身权益,方方面面都特别关注。特别是改革开放以后,利益主体多样化,每一个利益集团都想使他们的利益在法律上得到充分表达,所以在立法中就是不停的调整多方面的矛盾。可以说党中央,全国人大领导对物权立法是高度重视,中央政治局专门听取了《物权法》的立法汇报,吴邦国委员长,盛华仁、王兆国副委员长多次对物权立法做出指示,他们还亲自主持召开了《物权法》的论证会和研讨会。我们法制工作委员会前前后后召开了100多次座谈会,把草案发到各省、自治区、直辖市、中央有关部门大的企业,律师协会,法学教学研究单位等各部门征求意见。特别是2005年7月份,《物权法》草案全文向社会公布征求意见,我们把方方面面收集来的意见都进行了归纳、整理、综合逐条研究,最终形成了我们这部《物权法》,可以说物权立法体现了科学立法,民主立法,是全国人民智慧的结晶。

  下面简要介绍一下《物权法》的框架结构。《物权法》分为5编,十九章,47条。第一编的总则共三章,第一章是基本原则,对调整范围,立法目的,特有原则等等做了规定。第二章是物权的设立,转让,变更和消灭,这也是一个非常重要的章节,对确认权利归属做了一套全面的规定。第三章是物权保护,对物权收到侵害时的保护途径,和保护方式做了规定,这是第一编。

  第二编是所有权编,分为六章,对国家,集体,私人所有权,建筑物区分所有权,相邻关系共有等等做了规定,

  第三编是用益物权编,对四类用益物权做了规定。

  第四编是担保物权编,对三类担保物权做了规定。

  第五编是占有,对占有保护、物权占有人的侵权责任做了规定。

  《物权法》就规定了这么多内容,但我们国家的物权法律制度并不是在《物权法》以后才有的。在1986年,我们制定《民法通则》时,就对物权做了专章规定,当时考虑到老百姓对物权这个概念太生疏了,所以当时民法通则的第五章用了一个非常长的章名,叫“财产所有权以及与财产所有权相关的财产权”这么长的章名实际上就是规定物权问题,就规定了十三条。除了《民法通则》,我们国家的《土地法》、《城市房地产法》、《担保法》、《土地承包法》、《草原法》、《森林法》等等法律,都对物权问题有所规定。物权立法中有些人提出,《物权法》既然是一部调整财产归属和利用的基本法,以后遇到问题是不是要先适用基本法,再适用其他法。我们说这种理解不完全正确,法律上还有一项原则,特别法优于普通法。也就是说特别法对物权有规定的,要先适用特别法,特别法没有规定的,再适用《物权法》。比如《城市房地产法》有规定的,先适用《城市房地产法》,没规定的再适用《物权法》。关于这一点,在《物权法》第八条有明确规定。但是有一个例外,就是《担保法》。《物权法》178条明确规定,《担保法》与《物权法》规定不一致的要先适用《物权法》。《担保法》除外的原因是,《物权法》中担保物权根据1995年《担保法》,把其中的三章都拿过来了,就是抵押,质押和留置三章都拿过来了,并做了比较大的修改,改了大约20多条。所以我们说《物权法》和《担保法》不一致时,适用《物权法》。

  第二部分,物权立法中涉及的一些问题以及现有的规定和怎么考虑向大家做汇报。

  第一,《物权法》第二章有关物权的设立,变更,转让和消灭做规定。这章分了三节,分不动产和动产以及其他规定。我仅就不动产物权变更向大家做介绍,关于不动产物权变动,分8个问题向大家做汇报。

  (一)关于不动产物权变动的模式及其例外。关于不动产物权变动到底采用什么样的模式呢?从国外看基本是两种模式,一种是德国模式,登记生效主义,不动产物权变动不登记不发生变动。不动产物权的设立,变更,转让,消灭,不登记不发生变动的一种效力,这是德国模式。还有一种模式叫登记对抗主义,就是不动产物权可以不登记,不登记承认你的物权变动,但是不得对抗善意第三人,这主要是法国、日本的模式。我们国家采用的是什么样的一种模式呢?在第九条有明确规定,原则上采用登记生效主义。第九条明确规定,不动产物权的设立,变更,转让,和消灭经依法登记发生效力,未经登记不发生效力。所以原则上是登记生效注意,但是有原则就有例外,第九条有一个但书的规定,主要有四种情形,第一种可以不登记的是:依法属于国家所有的自然资源所有权可以不登记。因为,登记的目的就是公示,国家所有的自然资源已经在法律中做了明确的规定,这是一个最好的公示方法了,没有必要再登记。要注意的是,国家所有的自然资源是所有权可以不登记,但是用益物权、担保物权要登记;第二种例外是, 28条到30条的规定。依据人民法院仲裁委员会的法律文书人民政府的征收决定,导致物权设立、变更、转让、消灭的自法律文书或人民政府征收决定生效时发生效力。也就是说,人民政府征收集体土地的已决定,农村集体土地不登记也归政府。又如,房屋登记在男名下,人民法院判决房屋归女方所有。女方不去办理房屋所有权登记,房屋也归女方所有。29条,因继承或受遗赠取得物权,自继承或受遗赠开始发生效力。如老人去世,其房产归其继承人,不登记,继承人也享有房屋的所有权。30条,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。农民在宅基地上建设房屋不登记,也承认农民对所建设的房屋拥有所有权。但是要注意,其前提必须是合法建造,如果是违法建造的,不承认其所有权。执行28到30条时,要注意几点:一是,可以不登记,但实际上采用的是登记对抗制度。即不登记不能对抗善意的第三人。二是,要注意31条规定,如果再次转让的时候,就必须登记,不登记不发生物权变动效力。第三类可以不办理登记的情况是土地承包经营权的设立。第四类可以不登记的是地役权。地役权不登记不对抗第三人。

  (二)不动产统一登记制度。现在不动产登记涉及房地产、土地、海域、农业、林业等五、六个部门。不动产登记部门分散增加了群众负担、加大行政成本,实践也产出了许多矛盾和纠纷,在立法过程中,各方强烈要求统一不动产登记机构。考虑到不动产统一登记比较复杂,涉及行政管理体制改革等问题,《物权法》在第10条做出了一个推动不动产统一登记工作条款,同时在246条又做出一个规定,在法律、行政法规对不动产统一登记做出规定前,地方性法规可以依照有关规定作出规定。授权地方,主要是考虑地方情况不一样,有的房地产合一、登记合一;有的房地产分离,登记也分离。我们考虑通过授权,让地方在统一不动产登记上,向前迈出一步。

  (三)不动产登记审查方式。立法过程中,有人提出明确必须实质审查,登记机构实质审查对当事人比较负责。还有些人认为,实质审查增加成本,有些问题登记机构是无法进行实质,容易出错导致赔偿,主张形式审查。另外,对什么是实质审也有不同的意见,有人认为,实质审查就是审查合同的合法性,有人认为,实质审查就是对不动产进行实地勘察。由于大家有不同的看法,严格上讲,《物权法》没有回答不动产登记是实质审查或是形式审查。《物权法》在第12条对登记机构的职责做了4个方面的规定,提出了查验、询问、实地查看几个关键词,这些问题如何办,将由建设部在相应的登记办法中规定。《物权法》还对不动产登记作出了限制性规定。比如,第13条中规定,登记机构不得要求对不动产进行评估。我们认为登记了就等于公示了,至于不动产值少钱,跟公示没有必然联系。二是,不得以年检等名义进行重复登记。《担保法》规定,担保物权和主债权同生同灭,有些登记机构还要规定抵押年限、还要年检、还要收费。在22条里对登记收费做了一个特别的限制性规定。因为这是老百姓反映较强烈的问题。

  (四)关于登记查询问题。有人认为,登记既然是公示就应当让别人看。有人认为,如果任何人都可以查询,有些人可能是对不动产不感兴趣,对某些人拥有多少财富感兴趣。在18条中规定,权利人利害关系人可以申请查询。利害关系人的概念是一个相对宽泛的范畴,凡是跟这个不动产物权变动发生关系的人都应该纳入到利害关系人的范畴。不能认为,有了合同才认为有利害关系。

  (五)关于更正登记和异议登记。登记过程中,难免出现登记错误,如果出现错误,《物权法》规定可以申请更正登记。更正登记必须具备两个条件,一个是不动产权利部门记载了权利人书面同意更正;再一个是有证据证明登记确有错误。需要注意的是不动产权利人的书面同意是一个必要条件,不是充分条件。要更正前提必须是权利人必须同意,但并不是说同意了就可以更正。如果不动产权利人不同意,可以申请异议登记。异议登记后,申请人要在15天内起诉。从什么时间起算起诉,是受理起、还是从递诉状起,建设部门在制定登记的细则可以做出规定。因为,异议登记后起诉后时间可能会很长,因此,《物权法》还规定如对不动产权利人造成损失的,可以请求损害赔偿。

  (六)关于预告登记制度。预告登记的条件是按照约定,签预售合同时,就可以约定进行预告登记。预告登记实际上是对方当事人或是不动产开发商的一个权利限制。预告登记后开发商不得再对不动产进行处分,处分了也不发生物权变动的效力。预告登记还规定了预告登记以后,债权消灭或自能够进行不动产登记之日起,三个月未申请登记的,预告登记失效。什么叫自能够进行不动产登记?这又涉及到一个细则要细化的问题。这里只作一个原则性规定。预告登记并不只限定于预售商品房,还有其他的债权行为想获得物权保护的,都可以用预告的方式解决。预告登记实质是对债权的保全,使它获得了一种物权保护的效力。

  (七)关于登记错误的责任问题。登记机构承担的是过错责任或是无过错责任,有不同的意见。还有赔偿性质是行政赔偿或是民事赔偿。有人认为,应当是行政赔偿,应为现在不动产登记都在行政部门登记。我们认为,今后统一登记制定建立后,登记机构是行政部门、或是事业单位,或是其他性质的部门现在都很难确定。《物权法》规定,不管登记部门有没有过错,都应该承担责任。这对登记机构确实造成了很大的压力。但是登记机构承担赔偿后,如果是因为受骗,登记部门可以依据21条的规定向造假人追偿。

  (八)关于物权变动的原因行为和设立行为相区分原则。这个问题由《担保法》引发的,《担保法》规定抵押权设定应当办理登记,不登记则抵押合同不生效。该规定没有区分物权的变动行为和原因行为。物权变动有两个行为,一是要签订合同,这是物权变动的原因行为。合同有无效,要遵循《合同法》的规定,不能因为不登记合同就无效;二是物权变动要办理登记。只有合同行为和设立行为同时具备时才能使物权变更生效。如果不办理物权的登记,不发生物权效力,并不妨碍合同的效力。

  第二,第六章关于业主的建筑区分所有权问题。这一章是一个全新的规定,也就是说随着住宅商品化、高层住宅的增加,很多人买了房子。但业主的建筑物区分所有权,以前任何法律都没有从权利的角度做出规定。《物业管理管理条例》是从物业管理的角度。关于这一章我想讲这么几个问题。

  (一)权利的性质问题。业主的建筑物区分所有权问题是一项复合型权利。它是由专有权、共有权加共同管理权这三个部分构成的一项权利。你在一个楼里买了一个单元,进了单元门都是你所有,是专有权。出了单元门你要走楼道,要下楼梯。这涉及到共有权。既然有共有权就有共同管理问题,所以专有加共有加共同管理是一项业主的建筑物区分所有权。既然它是一项复合型权利,《物权法》第七十二条就做了两个方面的规定:一是,业主转让他的专有部分的时候,共有部分的权利随之转让。二是,任何一个业主都不得以放弃权利为由,不履行义务。在一个楼里买一个单元,你说单位派你出国,一走五年,这五年楼梯我也不用了,楼道我也不用了,暖气我也不用了,我可不可以不交物业费?不可以。你只要是这的业主,就要履行相应的义务。

  (二)关于业主共有财产问题。这个问题可以说是老百姓普遍关注,《物权法》73条、74条规定对业主的共有财产做了这么几个方面的规定,一是,建筑区划内的道路属于业主共有,但是城镇公共道路的除外。有些小区特别大,小区通公交的,凡是通公交的路不属于业主共有。其他的,一般封闭式小区的道路都是归业主所有的。二是,建筑区划内的绿地属于业主共有,但是城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。立法过程中,问的最多的就是什么叫明示属于个人。我们考虑主要有两种情况,一种就是公寓式小区,规划时有建多少平米绿地的要求,按照规划建设的绿地,应当是归业主共有。开发商、物业都没有权利说:规划的那块绿地离一楼挺近的,归一楼业主你自己所有。绿地都是归业主共有的。《物权法》公布以后,有些开发商就明确表示了,停止赠送楼顶平台和绿地,考虑到这些都属于业主共有,他没有这个权利,这是一种情况,他是不能随便给某一个人的。还有一种情况,我们它叫富人区、别墅区。一栋别墅,门前就有一块绿地,那个绿地在卖别墅的时候,通常就一起卖给别墅的主人了。这种情况我们就认为属于明示属于个人,当然可以归业主别墅的主人所有。需要在这说明的是,物权立法中就有人提出《宪法》和法律明确规定,城市的土地属于国家所有。《物权法》为什么说绿地、道路归业主共有,这不是违宪吗?我在这解释一下,我们说的绿地指的是那层绿草皮,道路指的是路上铺的那层沥青柏油。我们把它作为不动产的附属设施看待的。也就是说我们业主对那个附属设施有共同的所有权,对附属设施下面的土地有共同的使用权。建筑区划内的其他公共场所,共用的楼梯、走廊、门厅。共用设施,比如电梯、物业服务用房属于业主共有。很多人问公共场所到底建立在哪?这确实是一个比较复杂的概念,恐怕还要进一步研究来具体的鉴定,《物权法》对这个没有做更进一步的细化。因为这个问题确实比较复杂。还有人问,会所是谁的?《物权法》在四审稿之前,都明确规定会所归业主共有。后来有些人提意见,这样规定太绝对了,现实生活中有些会所成本没有摊到房款里。也就是说开发商自己保留了会所的所有权,留着日后经营。所以一刀切开,说会所归业主所有,恐怕不合适。后来,就把会所归业主所有给删除了。删除后,我们的想法是就要看谁掏了钱了,这会所就归谁所有。所以这不能在法律做以明确规定。再一个就是人防设施是谁的问题。立法过程中意见不统一,有的的业主要求明确规定,人防设施归业主共有。理由是开发商不可能掏钱建立人防设施,肯定把人防设施的钱贪到房款里面。所以,人防设施应当归业主所有。一些开发商的主张是人防设施应当归开发商所有。开发商说,我们现在开发建设,国家强制要求必须要建人防工程,我们建了以后,批地的时候交了钱了,建设的成本也是我们花的,最后我们卖房子的时候又没有把人防设施摊到卖房成本里去,所以人防设施当然归我们开发商所有了。人防办认为,建人防设施就是为了战时需要,所以人防设施应当归国家所有,人防办代管。三种意见不一样,而且实践中的情况也很复杂,所以《物权法》没有明确规定,人防归谁所有。我们认为这个问题需要进一步研究以后才能决定。现在出在人防情况上的问题很多,主要就是利益分配,利用人防工程,开餐馆、健身房取得的利益到底应当怎么分配问题。关于利益分配,《人防法》规定,谁投资谁受益,利益问题按法律去办。至于归属问题,现在没定。没定,现在登不登记?我人为,权属问题恐怕登记起来有难度。我个人认为,这一块下一步再说。关于车库,车位的归属问题。车库、车位的归属问题可能也会涉及到我们的登记问题,这个问题在立法过程中争论的最大的问题,而且也是我们在立法过程这个条文来回反复些了好几会回。主要意见是两个方面,一个是主张车库、车位业主共有。理由:一是,认为建车库、车位款已经摊到售房款里去了,应当是业主已经买下了车库、车位的权利,所以应当归业主所有。二是,如果车库、车位不是共有的,那么开发商为了攫取高额利润,谁给钱多就把这个车库、车位卖给谁。现实生活中出现了,开发商把车库、车位卖给了外面小区的人。而本小区的人买不到车库、车位。另一个是主张车库、车位专有、专用。提出了三个方面的理由,一是,以是不是把建车库、车位的款摊到售房款价中来判定车库、车位的归属不科学。现在开发商的建设成本是不公开的,摊进去,摊不进去,谁都说不清楚,开发商随随便便就可以说他没有摊进去。而且不能仅看房价来判定是不是摊用到售房款里去了,房价是一个随行就市的问题。二是,认为共有不具备可操作性。业主入住小区的时候时间是不一样的,有早有晚,你说共有,怎么共有?三是,认为车库、车位的性质来讲,属于专有、专用。所以,认为车库、车位应当专有、专用。我们反复研究,在74条做了这样三款规定:1、建筑规划内用于停放汽车的车库、车位应当首先满足业主的需要。很多人问,你这个首先满足是什么意思?我觉得这个理解可能是不一样。但是就我个人来讲,我认为你本小区业主,没有满足之前,你是不能卖给外面的,当然有人说了,当时买房子的时候,没有说要车位,过两年他说要了。我人为,只要这个小区的业主没有明示表示我就不要了,开发商还是应当满足本小区。因为人是会变的,我今天没汽车,我明天可能就会有汽车了,你现在都卖给外面的人了,建小区、建车位还是要满足本小区需要。第二款,建筑区划内,规划用于停放汽车的车库、车位的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。这一款规定是往专有专用引导的。也就是说10月1号以后,开发商再卖房子,他就可以说车库、车位我卖给你,我租给你,或者说我送给你。实际上背后的含义是什么呢?就是只要开发商没有卖、没有送、没有租之前,这个车库、车位是属于开发商的。当然这款规定,只管10月1号以后的事,10月1号以前的事怎么处理?按当时有关法律、法规的规定办。南京市在2005年前后有一个地方性法规,就明确规定,车库、车位有约定按约定,没约定归业主。现在南京很多小区就按这个规定已经确定车库、车位是业主共有了。既然已经这样了,不能因为《物权法》实施,开发商说我再跟你们出售、出租、附赠。已经稳定的关系就不打乱,以前适用什么法律,现在还适用什么法律来确定归属。登记也是,已经确认归属了,我们就按照共有登记或者是专有登记,就是按照以前的。第三条规定,占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位属于业主共有。在很多小区,为了停车方便在道路上划格是。任何一个开发商,任何一个物业,都无权在划格以后,将这个格卖给别人。因为这个道路是业主共有财产。占用业主的道路或者场地停放汽车,涉及到要不要收费,怎么收费?我们认为收费涉及到业主共有的权利,也涉及到共同的管理权问题。这应当由小区业主共同讨论,共同决定。这毕竟是小区业主共同决定的事,《物权法》不去做规定。

  (三)住宅改变成商业住房的问题。物权立法过程中很多人民群众来信反映这个问题,有人说我楼下开菜馆了,冒烟了,我开不了窗户了;有人说开歌厅了,唱歌,我睡不着觉。老百姓对这事反映特别强烈。《物权法》77条做了两句规定,第一句:业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变成经营性用房。法律、法规禁止,肯定是不行的。也有人说法律、法规应当做更广义一点的理解,如果按照规划就是住宅的,也不应当经商。按照《物权法》,不得违反法律、法规将住宅变为经营性用房,这里面特别增加了一个不得违反管理规约。这个规定可以说我们是借鉴了国外的一些立法、法令。因为立法过程中,我们曾经问过德国的专家,也问过美国的专家,说你们的住宅能不能变成商业用房?他们说我们基本不存在这个问题,说为什么呢?每次你要买房子的时候都有一本厚厚的文件,这个文件就包括了一些规约方面的规定。就是说,你进来以后,不得这个,不得那个。你要同意这些不得,你就签这个文件,房子就卖给你,你要不同意这些不得,你就别买房子了。所以不存在你进来以后把住宅房子改成商业用房。所以我们就借鉴他们的一些做法,如果规约禁止住改商,你就不能改。是不是法律、法规、规约不禁止,就可以住改商了呢?仍然不行,77条还有第二句话,还要经有利害关系的其他业主同意。这个利害关系不能仅仅理解为你的左邻右舍。这个小区如果某个业主提出你住改商影响到他的利益了,你还是干不成。所以,现在有些人说,我住改商了,我是经过工商给照了,我经过那个部门批准了。以后主管部门再批准,在发照的时候,也要遵循《物权法》第77条的规定,不能随随便便就发了照。发了照就可能引发行政诉讼。现在小区业主都意识到,绿地是我们共有的,你把以前规划的绿地建成商店,业主现在就可以反对了。所以说77条我们说了实际上对老百姓的住宅安宁权的保护是高度重视的,可以说现在的限制是非常严格的,住改商几乎不可能。在76条我们规定了一些重大事项,要经过多少人同意?很多人提出,现在专有部分和建筑物总面积的数是碰不上的,专有部分有的是按实用面积算的,有的是按建筑物面积算的。按实用面积算跟建筑物总面积有时候碰不上,特别是住宅区里面还有一些没有分配到业主的,这个怎么算?这个问题,我们曾经跟建设部、国土资源部都讨论过。他们说在实践的执行中不发生问题。你要是按照建筑面积买房,实际上你的数也是固定的。按使用面积买房,业主总数也是固定的,总之执行过程中不会有问题。所以我们现在是这样规定的。再一个就是我们对物业服务企业做了一个定位,《物业管理条例》都用的是物业管理企业。我们现在把这个管理企业用的是服务企业。我们目的就是想定位在物业公司的权利应当是来源于业主大会和业主委员会的授权,它是按照业主大会和业主委员会的授权来行使他的权利。既不能超越权利,也不能就是说仅按照合同约定去履行义务。业主的建筑物区分所有权最后一个问题就是涉及到业主大会和业主委员会的诉讼地位问题。业主大会和业主委员会是否可以以业主大会和业主委员会的名义去起诉、应诉?《物权法》没有规定,考虑的是业主大会、业主委员会起诉了,胜诉了大家都高兴,如果败诉了首先面临的一个问题是诉讼费用的分摊,你分摊到我这个业主,我这个业主可能就会说,这是跟我一点关系都没有,谁让你替我打官司的?我就不交这诉讼费,就会引发很多的矛盾和麻烦。业主的利益受到侵害,可以单个人到法院诉讼,也可以通过民事诉讼法规定的集团诉讼、代表人诉讼去主张权利。比如我这栋楼的业主大家都觉得利益受到侵害了,咱们大家共同签订,推选一个代表人去法院打官司,我们认为这样也可能比较合适。所以我们最终没有规定业主大会、业主委员会的名义起诉的问题,但是业主大会、业主委员会不以他们的名义起诉,他们可能被诉,成为被告,为什么呢?《物权法》83条我们赋予了业主大会、业主委员会对小区事物的管理权,赋予了他们很多权利,同时, 78条还规定,业主大会或者业主委员会的决定对业主具有拘束力,他做了一个决定对你还有拘束力。那么实践中可能就有人不服了,不服的话按照78条的规定,你可以请求法院撤销业主大会、业主委员会的决定。当你请求法院撤销业主大会、业主委员会的时候,业主大会、业主委员会就可能成为被告。事实上当被告也没什么了不得的,因为民事案件的被告和刑事案件的被告是不一样的,被告还可能胜诉。。

  第三,关于征收、征用的问题。征收和征用是两个不同的法律概念。征收涉及到所有权的取得和丧失,比如国家征收农民集体的土地,农民就不再拥有土地的所有权,就成为国家的了。但是征用只是对所有权的临时限制性措施。比如国家因为抢险救灾的需要,征用你的汽车拉点救灾物资,用完汽车还会还给你的,它只是暂时的一个权利收到限制,它不丧失权利。征收这个问题在立法过程中主要提出的问题是两个:一个是要不要对公共利益做出界定,另一个就是征收补偿问题。在立法过程中很多人就提出,既然《宪法》和法律都明确规定,国家因为公共利益的需要,依照法律的权限和程序征收集体所有土地,征收单位个人的不动产。现在一些地方政府打着公共利益的旗号,滥用征收权利,侵害老百姓利益。所以《物权法》应当明确界定什么是公共利益,防止权利滥用。绝大多数人都认为不宜在《物权法》对公共利益做出界定。理由主要是两个方面,一个方面认为公共利益很复杂,难以界定清楚,公共利益不是一个固定的概念,它是因时间不同、地点不同、情况不同,它的界定也是不同的。现在界定不界定公共利益,问题不是很大,为什么呢?现在我们国家的情况是集体所有土地不能直接进入一级市场,不能直接把地卖给商家,它必须通过国家征收,转为建设用地,农村土地才能进入一级市场。也就是说目前我们国家不管是不是公共利益都要走征收土地这条路。就是只要农村土地变成建设用地都是征收,是不是公共利益都无所谓。第二个理由是认为公共利益是一个非常复杂的概念,现在国家征地是一片一片的征地,然后是成片的开发,在成片开发的时候,这片地可能有学校、有医院、有住宅楼还有商店,这片地你怎么能说它是公共利益还是不是公共利益,它所有的利益都搅在一起,所以认为没办法界定。还有人认为公共利益是一个变化的概念,它是根据一国的政治,经济和发展变化不停的变化。有的专家学者说国外的对这个事情也是很灵活的,举了美国的例子,举了德国的例子。比如美国有一个著名的汽车公司,他要建一个汽车厂房,然后让当地政府给他征400英亩的土地。在征地的过程中,当地的老百姓对当地政府有意见。说你建汽车厂房,明显的商业利益,我们就不搬家。就提出这个意见,然后就打官司,一直打到联邦高级法院。联邦高级法院最后判定此事属于公共利益。他的解释是什么呢?说现在征地的时候,建厂房正是美国的经济萧条时期,建了这个厂房可以解决当地6000个就业岗位,并可以增加当地税收,对当地老板姓来讲是普遍受惠的好事,所以是公共利益。所以这个是是非常灵活的一个概念。立法过程中,我们对公共利益也做了研究。目前,我们国家除了《宪法》以外,有50多部法律使用或者涉及公共利益这个概念。但是《宪法》也好,绝大多数法律也好,对于公共利益的含义和范围都没有做出明确规定。现在我们国家对公共利益明确做出界定的法律有三部,一部是《信托法》的第60条,一部是《公益事业捐赠法》的第三条,还有一部是《测绘法》的31条。我们把这三部法律对公共利益的界定归纳了八个方面的内容。包括①社会救助,②国家机关用地,③国防军事设施建设用地,④能源交通水利等基础建设,⑤城市基础设施建设,⑥社会公用设施建设(包括体育、科学、文化、卫生这些事业设施建设用地),⑦环境保护,⑧文物保护、矿产等自然资源的保护和开发。国外基本是两种模式,一种模式是以美国、英国为代表,就是他们在法律中不去明确说什么是公共利益。如果遇到这类问题基本两个途径解决,有的国家是以议会决定,是不是公共利益;有的国家是以法院决定,是不是公共利益。这是一种模式。另一种模式是在法律中明确列举什么事项属于公共利益,最后还有一个兜底条款。我们把国外公共利益列举的事项做了归纳,基本是10个方面:交通建设、国家机关或者公立机构办公场地、社会共用设施、国防军事设施建设、社会公用事业、能源水利等基础设施建设、社会福利事业、环境保护(文物保护、遗址保护)、土地改革、城市规划。从国内、国外公共利益界定看,对非常明确的公共利益事项实践中不会有问题,真正有争议的是那些灰色地带。第二个方面,《物权法》属于民法范畴,《物权法》调整的是平等主体之间的财产关系。征收、征用本身并不应当《物权法》条例的内容,但是因为《物权法》涉及到所有权问题。所以说《物权法》涉及到公共利益,但是界定公共利益不是《物权法》的任务,而是应该由相当的行政法去做规定。关于征收补偿的问题,立法过程中,有人提出应当明确规定给予充分补偿、合理补偿、相应补偿。这三种说法都有现实法律依据。但仍有人提出这三种方法仍不清楚,提出能不能规定按照市场价格进行补偿。我们研究认为,有的就没有市场价格,有的市场价格低于一般的保障标准。《物权法》作为调整财产利益和归属的基本法,规定按照市场价格补偿其普遍适用性就不一定够。借鉴近几年的有关规定,在《物权法》第42、43、44条作了相应规定。需要注意的两点,一、在《物权法》42条第二、三款中的规定只是一个原则的规定,具体的补偿标准和办法,要由相关的行政法规,特别是地方性行政法规另行规定。二、《物权法》中规定补偿,不仅规定要对所有权人进行补偿,121条、132条还特别规定对用益物权人给予补偿。既对所有人进行补偿,又对用益物权人进行补偿,这是一份钱或是两份钱,是一份钱。这一份钱如何分配,59条第二款做了一些规定,没有规定的,由相关配套法进行规定。《物权法》42条还对征收补偿款的到位进行了特别规定,即任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、拖欠、截留征收补偿款,切实保护被征收人的合法权益。关于征用补偿问题也做出了明确规定,征用物归还后,不管损坏与否,都要予以补偿,只不过补偿款是不一样的。归还的同时要给予补偿。所以说《物权法》在细微处也注意保护了公民、法人的合法权益的。

  第四,关于农村宅基地使用权转让问题。农村宅基地使用权转让问题实际上是农民建在宅基地的房子能否转让的问题。立法过程中,关于农民的宅基地是否能转让或抵押的问题有两种不同意见。一是主张宅基地的转让和抵押应当放开。理由是,①是客观现实,许多城市居民在农村购买了房屋,不承认它不现实,不如承认它加以规范;②农业生产要发展,需要贷款,农民除了房屋可以担保外,没有可用的资源;③城市居民可以转让房屋,农民为什么不可以,为什么要制造“二元化”。二是主张宅基地的转让和抵押不应当放开。理由是①《土地法》规定,农民只能拥有一处宅基地,是其安身之所,失去宅基地就会成为社会的游民,引发社会安定问题;②城市有比较健全的社会保障体制,农村社会保障还不健全,如果允许其转让房屋,可能会引发社会问题;③如果允许农民转让房屋,会引发村干部多批宅基地,谋取不当利益。这两方面主张都是从农民根本权益出发,都是为了农民好。在《物权法》中153条做出了规定宅基地的使用权取得、行使、转让适用土地管理法中和国家有关规定,按照现行规定,仍然禁止城镇居民在农村购置宅基地。这样既维护了现行的法律,又对以后的发展留下了空间。

  第五,关于建设用地使用权的问题。

  (一)关于建设用地使用权的分层出让问题。现代世界许多国家都认为,你拥有了地表的土地使用权,不当然拥有地下、地上空间权利用权。经了解有关部门现在利用地上空间、地下空间批准的都是建设用地使用权。所以,《物权法》中136条规定,建设用地使用权可以在地上、地下、地表设立。没有承认空间权,但是承认了纵向利用土地的权利。土地利用由平面向纵向发展。

  (二)关于提前收回建设用地的问题。国家根据公共利益的需要,可以提前收回土地使用权。按照《物权法》第42条规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。建设用地使用权期间届满前,提前收回该土地的,要退还相应的出让金,对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿。对提前收回土地使用权的,其地上的房屋还走不走征收的程序?我们认为,收回土地使用权的,对地上的房屋原则上要走征收程序。但有一种情况可以不走征收程序,开发商的房屋没有预售,产权人就是开发商,不涉及其他人。这种情况可以不走征收程序。这是我们的想法,最终还是要由国务院的拆迁条例来规定。

  (三)关于建设用地使用权期满后续期的问题。《物权法》第149条第一款规定:住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。非住宅建设用地使用权期满的还要按照现行的房地产法办理续期。住宅自动续期还要不要缴纳费用?要不要缴纳费用,《物权法》没有规定,到期后按照有关法律、法规办理。还有一种情况,土地使用权到期,使用权不续期,国家收回土地使用权,对地上的房屋还给不给补偿?国外的立法规定,土地到期后,土地使用权人不续期的,土地所有权人可以收回土地;地上物的所有权可以收回地上物。我们经过反复研究,借鉴《中外合作经营企业法》规定,土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的按照约定,没有约定或约定不明确的按照法律行政法规办理。

  第六,关于地役权的问题。地役权是一个全新的规定。它是为了提高自己不动产的效益,利用他人土地,通过合同设立的一种特定的用益物权。相邻关系和地役权有两个重大不同:1、相邻关系是法定的,不是一项独立物权。而地役权是约定的,是一项独立的用益物权。2、相邻关系是满足最低限度的需求,地役权是满足更高程度的要求。地役权解决的是吃的好的问题,相邻关系解决的是吃的饱的问题。传统上的地役权一般讲的是土地的地役,而现代的地役权包括了建筑地役。

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